前言

间接正犯的实施是刑法界存在争议的问题，对这一问题的研究不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。

一、间接正犯实施理论争议。

关于间接正犯实施的理论主张如下：

“利用者说”这种观点认为，当行为人开始使用或诱导他人时，就是间接正犯的开始。由于间接正犯的正犯性，被用户的“行为”只是间接正犯罪中的中间现象或“中介”它不能被称为实施行为。因此，间接正犯的实施只能存在于用户的使用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱导（使用）行为包含一定的现实风险。由于是实施行为，诱导行为也应与一般实施行为相同，必须包含实际犯罪的实际风险。”[1]应该说得到了日本理论界的广泛支持，台湾大多数学者也支持“利用者说”中国大陆学者陈兴良教授也同意这么说。

“被利用者说”也就是说，当被用户开始实施有害行为时，就是间接正犯的实施。应该说，在间接正犯的情况下，由于利用者的利用行为不能形成侵犯法律利益的真正危险，大多只是犯罪的准备行为，只有被用户实际上的身体运动才是间接正犯的实施行为。因此，只有当被用户开始作为被使用的工具进行身体运动时，他们才能被认定为间接正犯。弗兰克认为：“间接正犯是利用中介人进行犯罪的形式，因此，实施起点不能早于中介人。”[2]这一说法得到了日本、少数学者和德国通说的认可。

“个别化说”，这认为，在正常情况下，当用户开始使用他人的行为时，就是间接正犯；而使用有故意工具的间接正犯则是从被用户开始身体活动时间接正犯开始的。

“利用者说”没有把握间接正犯的本质和特征，也没有明确实施行为的一般理论。很难说服用户开始使用的行为牵强附会作为间接正犯的起点。“个别化说”试图根据间接正犯的具体情况对行为进行个性化分析。虽然这种思维符合具体问题的具体分析方法，对间接正犯的实施有了更深的认识，但缺乏理论一致性，破坏了实施行为的统一性，这是不可取的。相比之下，“被利用者说”更合理，下面将从不同的方面进行阐述。

二，“被利用者说”之论证。

“被利用者说”实施符合实施一般理论的间接正犯是实施行为的一种，应当符合实施行为的一般理论。实施行为的起点是指行为人根据犯罪意图开始实施刑法分则规定的具有法律利益的紧迫危险行为。“被利用者说”符合实施行为的一般特征。

1.从主观角度看，对于开始犯罪的人来说，其意志是直接实施犯罪，并通过客观实施行为的开始充分表现出来，这与之前准备犯罪的意志不同。犯罪准备主要反映行为人故意为犯罪的实施创造各种便利条件。至于犯罪实施的具体主观设计理念，行为人当然有，但这种故意在准备阶段没有具体实施和发展，只是在准备行为中间接表现出来。而开始犯罪的行为人，其犯罪故意有了质的飞跃，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”到“实施行为的顺利完成和危害结果的发生”。显然，这就是为什么实施犯罪和预备犯罪所反映的主观因素不能简单等同。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件；在实施犯罪时，行为人的目的是直接实施犯罪。在间接正犯中，用户可以理解为用户“活体”犯罪工具，也就是说，用户的使用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，希望用户可以使用，至于犯罪的具体实施，用户也有，但故意在实施过程中没有具体反映，只能在其使用过程中隐约反映。利用者的使用阶段是为了创造犯罪条件。因此，利用者的使用行为只是犯罪的准备阶段，不能理解为直接实施犯罪的目的。当用户作为用户的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，用户的目的是直接实施具体的犯罪。在这方面，间接正犯的实施只能存在于被用户的行为中。

2.从客观的角度来看，可以从以下几个方面来看：

首先，实施犯罪的行为已经与直接对象接触，或者已经接近对象。在有犯罪对象的情况下，这种行为已经直接指向了犯罪对象。犯罪行为的开始应当是法律定型的具有侵犯性的现实和紧迫性的危险行为。例如，故意杀人犯已经举起刀对准受害人，这表明他的杀人行为已经开始现实地指向对象，直接危及对象的生命安全，法律利益受到现实和紧迫的危险。在间接正犯中，用户煽动和引诱被用户的行为并不接近直接犯罪对象，也不能对法律利益造成现实和紧迫的危险。只有当被用户开始实施由用户引起的具体犯罪行为时，犯罪对象才有现实和紧迫的危险。第二，实施犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观要求的行为，应当借助我国刑法分则对用户定罪。

一般来说，间接正犯的定罪是从被用户的定型行为入手的。例如，通过不负责任的人实施盗窃的，视为盗窃。可见，被用户实施的符合刑法规定的盗窃他人财产的行为，是间接正犯定罪的依据。但是，用户的利用阶段不符合刑法规定的定型犯罪的客观要求，因此无法从实施行为入手。